Analysis on Jurisdiction and admissibility in international arbitration. is there a confusion between the two notions or are there different views?

Abstract
While there’s no uniform view of Arbitral Tribunals as to a where the line is drawn between jurisdiction and admissibility and sometimes there’s even a confusion between the 2 notions, the distinction should be very clear, the two being “as different as night and day”. With that in mind however, in between the two there’s a whole range of “lights” and each case is different than the next, so different arguments can be brought for each of the 2 notions, depending on which proves more helpful for one’s position in a case, sometimes even both.

Introduction
First part- Theoretical aspects on Jurisdiction and admissibility objections
1. Defining Jurisdiction and admissibility objections
 Jurisdictions and lack thereof
 Admissibility and inadmissibility
2. The distinction Between Jurisdiction and admissibility objections
 The differences
 The importance of the distinction between the 2 notions

Second Chapter – Research analysis on case law
3. The purpose of the analysis
4. Analysis
 Jurisdictional objections
 Admissibility objections
 Drawing the distinction between jurisdiction and admissibility
 Confusion between the 2 notions
 Different views
5. The implications
Conclusions

București, 2015

Ingrid MŰLLER

Posted in Arbitraj, Dreptul comerțului internațional, Lucrări de disertație Tagged with: , ,

Falimentul societăților comerciale speciale. Bănci și societăți de asigurări

Falimentul a reprezentat o preocupare constantă a literaturii juridice impusă de importanţa şi complexitatea acestei situaţii de eşec în activitatea comercială.

Cu toate acestea, studiile consacrate falimentului actorilor pieţei financiare: bănci, asiguratori şi societăţii de investiţii au o frecvenţă foarte redusă.

Statutul instituţiilor de credit, al societăţilor de asigurări/ reasigurări, al intermediarilor în asigurări şi al societăţilor de investiţii în economie şi în viaţa socială sunt impuse de sectorul în care acestea funcţionează: piaţa financiară ce are un rol crucial în funcţionarea economiilor moderne.

La nivel mondial şi european există preocupări prioritare privind piaţa financiară şi participanţii la activitatea acesteia apreciindu‑se că integrarea acesteia generează eficientizarea alocării capitalului şi performantele economice pe termen lung.

Aceste preocupări s‑au concretizat nu numai în politici economice, ci şi în politici legislative specifice.

Activitatea băncilor şi a asiguratorilor în contextul globalizării economiei mondiale influenţează major existenţa beneficiarilor de servicii financiare, soliditatea economiilor naţionale, a pieţei interne europene şi, implicit a economiei mondiale, astfel încât teama de consecinţele nefavorabile ale eşecului acestor entităţi a determinat extragerea lor din rondul actorilor obişnuiţi ai comerţului intern şi internaţional şi plasarea lor pe o poziţie distinctă, caracterizată printr‑un statut legal special aplicabil întregii lor existente.

Statuarea regimului juridic special al băncilor, societăţilor de asigurări/reasigurări şi societăţilor de investiţii a implicat la rândul sau modificarea concepţiei asupra falimentului acestora, realizându‑se reglementarea specială a falimentului lor în condiţiile în care reglementarea generală a falimentului nu putea corespunde specificităţii activităţii pe piaţa financiară.

Prin prezenta lucrare ne-am propus să abordăm unitar problematica falimentului principalelor societăţi comerciale speciale: bănci şi societăţi de asigurare, astfel încât să contribuim la o bună înţelegere a aspectelor teoretice şi practice ale acestui fenomen economic şi juridic.

În aceasta direcţie, esenţială este fundamentarea calificării acestor societăţi ca speciale şi analiza statutului lor prin raportare la regimul juridic al tuturor participanţilor la activitate comercială, în special prin raportare la statutul organic al societăţilor comerciale obişnuite.

Pe de altă parte, apreciem că premisa corectei abordări a fali­mentului băncilor şi a societăţilor de asigurare o reprezintă cunoaşterea contextului în care acestea acţionează, a interdepen­dențelor existente pe piaţa financiară, a principiilor de funcţionare a activităţii specifice acestor entităţi şi a regimului juridic special al acestora.

Şi nu în ultimul rând, este necesară reflectarea regulilor generale ale tratamentului societăţilor comerciale în insolvenţă din care îşi trag seva procedurile speciale ale falimentului băncilor şi societăţilor de asigurări.

Numai în acest fel se poate asigura o bună evidenţiere a particularităţilor falimentului băncilor şi societăţilor de asigurare, particularităţi ce au justificat crearea unor proceduri colective de lichidare speciale.

Pornind de la necesitatea unei astfel de abordări, din perspectiva generală şi specială, lucrarea realizează o analiză a falimentului principalelor societăţi comerciale speciale, respectiv a băncilor şi societăţilor de asigurări, persoane juridice române, şi a marilor provocări generate de perspectiva şi realitatea eşecului acestor entităţi speciale ca un prim pas în tratarea falimentului societăţilor ce beneficiază de regim juridic special.

Lucrarea este structurată în trei părți, împărțite în capitole și secțiuni, la care se adaugă introducerea, concluziile și propunerile de lege ferenda.

În introducere sunt precizate unele aspecte principale ce privesc activitatea comercială și participanții la activitatea comercială, cu evidențierea distinctă a formelor în care se regăsesc cele trei tipuri principale de comercianți: persoane fizice, persoane fizice asociate sub forma întreprinderii și persoanele juridice, toate aparțind aceleeași mari categorii de gen: întreprinderea.

Societățile comerciale reglementate de Legea nr.31/1990 reprezintă principala categorie de participanți la activitatea comercială și, din acest motiv, cei mai supuși eșecului în afaceri.

Nevoia de protejare a economiilor naționale a impus reglementarea legală distinctă a societăților comerciale obișnuite și a societăților comerciale speciale, în principal a celor ce au făcut obiectul lucrării de față: bănci și societăți de asigurare.

S-a creat astfel un statut special aplicabil băncilor și societăților de asigurare, statut justificat prin particularitătile activităților desfășurate: activitate bancară, respectiv activitate de asigurare, și prin impactul pe care îl au activitatea și falimentul lor asupra vieții economice și sociale a țării.

În această secțiune se evocă principiile generale de organizare și funcționare ale societăților comerciale în general, precum și cele ale băncilor și societăților de asigurare.

Ca premisă a analizării falimentului băncilor și societăților de asigurare, în Partea I a lucrării sunt analizate principiile procedurii insolvenței reglementată de Legea nr. 85/2006 care reprezintă dreptul comun în privinta tratamentului aplicat comercianților aflați în dificultate financiară.

Capitolul I este consacrat unor noțiuni generale în care sunt evocate documente europene care au fost avute în vedere de legea privind procedura insolvenței, respectiv Principiile și directivele ce guvernează tratamentul insolvenței și protecția drepturilor creditorilor elaborate de Banca Mondială (2001), Ghidul legislativ privind legea insolvenței elaborat de Comisia Națiunilor Unite pentru dreptul comercial internațional (UNCITRAL).

Pe baza principiilor acestor documente sunt precizate scopul și caracterele procedurii insolvenței.

Capitolul II privește condițiile de fond ale aplicării procedurii insolvenței. Sunt precizate conditțiile privind calitatea debitorilor (art.1 din Legea nr.85/2006).

Cu privire la starea de insolvență a debitorului, am considerat ca aceasta este o cauză a deschiderii procedurii insolvenței nu doar o condiție de aplicare a procedurii insolvenței.

În acest context, domeniul de aplicare al procedurii insolveței este stabilit în funcție de concepția legii privind condițiile de aplicare ale procedurii.

Pentru acest motiv, condițiile de aplicare a procedurii insolvenței, care determină admisibilitatea sau inadmisibilitatea aplicării procedurii, sînt condiții de fond care trebuiesc îndeplinite cumulativ, și au în vedere calitatea debitorului și situația sa financiară, respectiv starea de insolvență în care se află acesta.

Condiție de fond subiectivă, procedura insolvenței se aplică numai anumitor categorii de debitorii persoane fizice și persoane juridice.

Condiția de fond obiectivă  a deschiderii procedurii insolvenței, cauza acesteia, este starea de insolvența sau de insolvență iminentă.

Altfel spus, procedura insolvenței se aplică numai acelor debitori prevăzuti de lege, și care se află în insolvență sau în iminentă insolvență. Această stare în care se află debitorul nu se confundă nici cu o situație dificilă și nici cu insolvabilitatea debitorului.

Tendința constantă a tuturor legislațiilor este aceea a extinderii domeniului de aplicare a procedurii insolvenței și la debitorii necomercianți, fără nici o condiționare, tendință justificată prin dispariția caracterului sancționator și infamant al procedurii insolvenței.

Aspectele de drept comparat prezentate în lucrare, privitoare la cauzele aplicării procedurii colective,  relevă următoarele:

a) Utilizarea noțiunii de faliment este abandonată de cele mai multe legislații naționale, fiind înlocuită cu cea de insolvență a  debitorului,  iar procedura aplicabilă debitorului aflat în insolvență nu este numită procedura reorganizării și falimentului, ci procedură colectivă, procedurile insolvenței sau procedurile colective de redresare și lichidare a întreprinderilor ș.a.

Aceasta deoarece se consideră ca utilizarea cuvîntului „faliment” („faillite”, „fallimento”, „quiebra”) în țările de sorginte latină induce conotații negative.

Curtea de Justiție a Comunitătilor Europene a definit procedurile colective ca “procedurile fondate pe starea de încetare de plăți, de insolvabilitate sau pierderea credibilității debitorului, implicînd o intervenție a autorității judiciare și conducînd la o lichidare obligatorie și colectivă a bunurilor sau cel puțin la un control al acestei autorități”[1].

Chiar și în Regulamentul Consiliului Uniunii Europene din 29 mai 2000 se utilizează noțiunea de insolvență în chiar denumirea lui: Regulament privind procedurile de insolvență.

Trebuie menționat că prin această reglementare comunitară nu se definește noțiunea de insolvență, ci se încearcă uniformizarea legislațiilor privind întreprinderile în dificultate și ușurarea rezolvării conflictelor de legi și de jurisdicție în materie de faliment.

b) În al doilea rînd, distincția între noțiunea de insolvență și cea de insolvabilitate nu prezintă maxim interes pentru legiutor, ci, în prim plan, interesează insolvența debitorului în deschiderea procedurii colective, iar insolvabilitatea acestuia interesează într-un plan secund și doar pentru cîteva din sistemele naționale prezentate.

c) În al treilea rînd, insolvabilitatea debitorului – cînd interesează sub aspectul deschiderii procedurii colective – se circumscrie noțiunii de insolvență, respectiv este inclusă în aceasta.

Capitolul III se referă la condițiile de formă ale aplicării procedurii insolvenței. Sunt examinate sesizarea tribunalului (competența și actele de sesizare) și hotarîrea judecătorului- sindic de deschidere a procedurii insolvenței.

Capitolul IV tratează participanții la procedura insolvenței. Sunt făcute precizări privind organele care aplică procedura (instanțele de judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul) și alți participanți (adunarea creditorilor și comitetul creditorilor; administratorul special).

Capitolul V cuprinde evocarea perioadei de observație în care se determină masa credala și se întocmesc rapoartele administratorului judiciar, prin care se stabilește procedura și modalitatea de aplicare a procedurii insolvenței.

Capitolul VI vizează reorganizarea judiciară, cu evocarea planului de reorganizare și a executării planului de reorganizare.

Capitolul VII are ca obiect analiza aspectelor esențiale ale procedurii falimentului (intrarea în procedura falimentului; consolidarea creanțelor; lichidarea averii debitorului).

Capitolul VII se referă la închiderea procedurii (cazurile de închidere a procedurii; efectele închiderii procedurii).

Partea a II-a a lucrării este consacrată falimentului băncilor.

Pornind de la ideea conform căreia un bancher este în mod esential „un creator și un distribuitor de credit, iar creditul presupune încredere în viitor; cînd spui încredere spui de asemeni incertitudinea rezultatului[2], și de la faptul că riscul – chiar neasumat – a însoțit permanent și a caracterizat activitatea băncilor, astfel încît eșecul lor, parțial sau total, a existat dintotdeauna, lucrarea abordează falimentul băncilor din dubla perspectivă: juridică și economică.

Conștientizarea problemelor ce pot fi generate de pierderea încrederii în sistemul bancar, de panica financiară, de prabușirea substanțială a pieței bancare, de efectele dezastruoase asupra comerțului internațional, a condus la adoptarea unei concepții de ansamblu privind măsurile ce se impun pentru înlăturarea disfunctionalităților sistemului bancar.

În primul rînd, s-a stabilit că este esențial să se creeze un statut general al instituțiilor care desfașoară activități bancare. Atingerea acestui obiectiv s-a putut realiza prin adaptarea legilor privind reglementarea tranzacțiilor bancare și prin impunerea de condiționări intrării libere a societăților în sectorul bancar.

În al doilea rînd, esențială este realizarea unor reglementări a stabilității individuale a băncilor. Acest obiectiv a implicat adoptarea de măsuri care să asigure ca banca este capabilă să își asume propriile responsabilități. Sub acest aspect, au un rol esențial impunerea și respectarea cerințelor operaționale specifice și supravegherea prudențiala a băncilor de către autoritățile naționale.

Rezultatul concretizării acestor obiective este crearea unui regim juridic special al societăților care desfășoară activitate bancară.

Statuarea regimului juridic special al băncilor a implicat, la rîndul său, modificarea concepției asupra  falimentului bancar, realizîndu-se reglementarea lui specială, în condițiile în care reglementarea generală a falimentului nu corespunde în întregime specificități activității bancare.

Se realizează, astfel, o abordare unitară și specială a  societăților bancare, abordare ce are ca fundament statutul special al acestor entități în rîndul participanților la activitatea comercială.

În aceste condiții, pentru înțelegerea particularităților falimentului băncilor, în capitolul I se analizează, în sinteză, regimul juridic al societăților comerciale bancare în lumina O.U.G. nr.99/2006.

Sunt prezentate particularitățile sale privind condițiile speciale de autorizare a constituirii și funcționării băncilor, precum și regulile funcționării lor (adunarea generală, organele de administrare și conducere, auditorul financiar).

Capitolul II tratează regulile privind redresarea băncilor.  Principala caracteristica a redresării băncilor este aceea că este un concept diferit de reorganizarea oricărei alte societăți comerciale datorită scopului unic al acesteia: redresarea financiară, cu eliminarea preocupării directe a acoperirii pasivului băncii și cu excluderea stării de insolvență a băncii, datorită aplicării continue a reglementărilor prudențiale. Se subliniază particularitățile redresării și deosebirile față de reorganizarea judiciară din procedura insolvenței, în special sub aspectul măsurilor adoptate în cadrul fiecarei proceduri.

Esențial este principiul prevenirii insolvenței băncilor care are drept corolar principiul prevenției prin alertă, al declanșării imediate a intervenției autorității de supraveghere și control ori de cîte ori există încălcari semnificative ale legii și ale reglementărilor și actelor emise în aplicarea legii referitoare la supravegherea sau la condițiile de desfășurare a activității bancare.

Sunt analizate cele doua modalități de redresare: prin procedura supravegherii speciale și cea a administrării speciale. Redresarea are caracter administrativ, preventiv șde remediu.

Redresarea administrativă a băncilor este realizată de profesioniști în managementul băncilor, într-un cadru profesional, și asigură în mare masură atingerea scopului acesteia.

Siguranța sistemului bancar este prioritară față de orice alte considerente ce au legatură cu limitarea drastică a drepturilor substanțiale și procedurale ale băncii și ale acționarilor băncii în perioada măsurilor de redresare.

Cu excepția marilor fraude sau a crizelor sistemice, dacă sînt depistate prococe, problemele băncilor pot fi inlaturate prin una din masurile de redresare.

Capitolul III privește procedura falimentului băncilor și sunt analizate următoarele aspecte: condițiile de fond ale aplicării procedurii falimentului băncilor (cauzele aplicării procedurii), formele insolvenței băncilor (incapacitatea de plată; scăderea sub 2% a indicatorului de solvabilitate al băncii; retragerea autorizației de funcționare a băncii).

Elementele definitorii ale incapacității de plată, cauză a falimentului băncilor, sînt asemănătoare cu cele ale falimentului societăților comerciale obișnuite: incapacitatea de plată a debitorului sau insuficiența fondurilor bănești disponibile și  neplata datoriilor exigibile.

În cazul unei băncii lipsa sumelor de bani disponibile pentru plata obligațiilor exigibile reprezintă o problemă cu mult mai gravă decît în cazul oricărei alte societăți comerciale avînd în vedere și faptul că, în orice moment, banca poate lichida o parte din activele sale sau poate obține credite de la alte bănci partenere sau de la Banca Națională a României.

Acesta este motivul distincției între riscul de lichiditate, definit ca risc al înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate,  și care rezultă din imposibilitatea băncii de a onora în orice moment obligațiile de plată pe termen scurt, fară ca aceasta să implice costuri și pierderi ce nu pot fi suportate de bancpă, și criza de lichiditate – cauză a falimentului băncilor.

Incapacitatea vadită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilități bănești reprezintă în cazul băncilor imposibilitatea de a mai face față crizei de lichiditate în sens de insolvență vadită a acesteia.

A doua cauză a falimentului băncilor: scăderea sub 2% a indicatorului de solvabilitate sau criza de solvabilitate este tratată avîndu-se în vedere principiul prevalenței economicului asupra juridicului. Numai în această manieră se poate înțelege diferența esențială existentă între insolvabilitatea bancară și insolvabilitatea oricărei alte societăți comerciale.

În esență, solvabilitatea băncii are rolul de acoperire a principalelor riscuri bancare astfel încît la un indicator de solvabilitate sub 2% banca se află într-o profundă stare de insolvabilitate, este în criza de solvabilitate, adică riscurile/expunerile sale nu mai pot fi acoperite cu fondurile proprii, iar în momentul  producerii riscurilor bancare generatoare de pierderi acestea nu mai pot fi acoperite decît în foarte mică parte, și banca va intra în criză de lichidități, și, în cele din urmă, în cazul imposibilității de a face față crizei de lichidități banca va fi insolventă sau în faliment.

În ceea ce privește ultima cauză a falimentului bancilor: retragerea autorizației de funcționare a băncii ca urmare a imposibilității de redresare financiară a bancii, am apreciat că aceasta se concretizează în imposibilitatea creșterii indicatorului de solvabilitate la nivelul minim legal de 8% în cadrul procedurii administrării speciale, și este constatată exclusiv de Banca Naționala a României.

Urmează analiza condițiilor de formă ale aplicării procedurii falimentului băncilor (tribunalul competent; actele de sesizare și efectele acestora; deschiderea procedurii).

În lucrare sunt precizate principalele aspecte privitoare la organele care aplică procedura falimentului (judecatorul-sindic și lichidatorul) și alți participanți (adunarea creditorilor; comitetul creditorilor; acționarii băncii). Un loc special îl ocupă Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar prezentat din dubla perspectivă: calitatea acestuia de lichidator și de creditor în procedura falimentului băncilor.

Lucrarea cuprinde analize privind desfașurarea procedurii falimentului băncilor (primele măsuri; lichidarea averii băncii; închiderea procedurii falimentului).

În încheierea capitolului sunt analizate principiile acțiunii în răspundere pentru falimentul băncilor, respectiv exercitarea acțiunii în răspundere, persoanele responsabile, natura juridică a răspunderii, condițiile răspunderii și soluționarea acțiunii în răspundere.

Partea a III-a a lucrării are ca obiect analiza falimentului societăților de asigurare.

Ca și în cazul falimentului băncilor, și în cazul falimentului societăților de asigurare, analiza începe cu prezentarea sintetică a regimului juridic al societăților de asigurare, în lumina Legii nr. 32/2000, iar în Capitolul I sunt precizate particularitățile autorizării, constituirii și funcționării societăților de asigurare, precum și funcționarea acestora.

Regimul juridic al societăților de asigurare se evidențiaza prin diferențe semnificative față de regimul societăților comerciale obișnuite, diferențe ce converg spre realizarea unui statut special al societătilor de asigurări.

Reglementarea specială a societăților de asigurări are în vedere toate etapele  existenței  acestei persoane juridice: constituire, funcționare, modificare, dizolvare și lichidare, și se remarcă printr-un profund regim derogator de la regimul de drept comun al societăților comerciale, astfel că, prin aceasta,  calificăm societățile de asigurare ca societăți comerciale speciale.

Pe de altă parte, prezentarea generală a societăților de asigurare indică și faptul că, în legislația română, există distincție între asigurători – societăți de asigurare și reasigurători- și societăți de reasigurare, diferențiere realizată după obiectul principal de activitate: activitate de asigurare, în cazul asiguratorilor, și activitate de reasigurare, în cazul reasigurătorilor.

Aceasta distincție este încă neconcretizată suficient în reglementări specifice, și reflectă, în mare masură, situația statelor membre ale Uniunii Europene în care reglementarea specială a reasigurătorilor fie lipsește, fie nu este bine reglementată.

La nivelul legislației europene, Directiva 2005/68/CE privind reasigurările a realizat cel mai important pas în departajarea clară între asigurători și reasigurători.

Capitolul II este consacrat redresării financiare a societăților de asigurare. Sunt analizate principiile redresării pe baza de plan de redresare financiară și ale redresării prin administrare specială.

Capitolul III tratează falimentul societăților de asigurare folosind schema abordării falimentului băncilor.

Mai întîi sunt examinate condițiile de fond ale aplicării procedurii falimentului societăților de asigurare.

Sunt analizate cauzele aplicării procedurii falimentului: incapacitatea vădita de plată a datoriilor exigibile cu disponibilități bănești; scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibilă sub jumatate din limita minimă prevazută în reglementările legale pentru fondul de siguranță; imposibilitatea restabilirii situației financiare a societății de asigurare în cadrul procedurii de redresare financiară.

Indicam faptul că toate aceste cauze ce pot genera falimentul societăților de asigurare sunt reunite sub forma stării de insolvabilitate a acesteia.

Demonstrăm și faptul că legiuitorul român nu a utilizat noțiunea de insolvabilitate în mod întîmplător, datorită unei erori de percepție a semnificației juridice a acestei noțiuni, ci avîndu-se în vedere cauza reală, pur tehnică sau economică a falimentului asigurătorilor, cauză pe care a consacrat-o juridic pentru realizarea unei congruențe între realitatea economica și cea juridică.

Apoi, sunt precizate condițiile de formă ale aplicării procedurii falimentului societăților de asigurare (tribunalul competent; actele de sesizare și efectele acestora; deschiderea procedurii).

În continuare, sunt făcute precizări privind participanții la procedura falimentului.

Urmează precizarea aspectelor esențiale ale desfășurării procedurii falimentului societăților de asigurare și închiderea procedurii.

Capitolul se încheie cu evocarea principiilor răspunderii pentru falimentul societăților de asigurare.

Din cele expuse reiese că liniile esențiale ale lucrării au în vedere regimul juridic al societăților comerciale speciale, redresarea financiară a băncilor și societăților de asigurare, procedura falimentului băncilor și societăților de asigurare, cauzele aplicarii procedurii colective, efectele speciale ale deschiderii acestei proceduri, modalitățile de lichidare a averii băncilor și asigurătorilor, închiderea procedurii de faliment și răspunderea patrimonială a persoanelor ce au contribuit la ajungerea în insolvență, respectiv în insolvabilitate, a băncii sau a asigurătorului, și înțelegem să menționam cîteva concluzii generale în cele ce urmează.

Regimul juridic al societăților comerciale speciale are la bază regulile generale aplicabile societăților comerciale de care se detașeaza prin regulile speciale ce îi guvernează întreaga existență.

În primul rind, înființarea băncilor și a societăților de asigurări este supusă condițiilor prealabile de autorizare a constituirii și funcționarii lor de către autoritățile competente: Banca Naționala a României, respectiv Comisia de Supraveghere a Asigurărilor. Am sustinut condiția autorizării prealabile în ambele cazuri, deși Legea nr. 32/2000 face referire la „avizarea” constituirii societății de asigurare, avînd în vedere semnificația juridica a acestui aviz (aprobare a constituirii) și conținutul Directivelor europene care fac referire la autorizarea societăților de asigurare.

Prin aceasta, legătura între autorizația de constituire și funcționare și existența acestor persoane juridice ține de esența lor astfel încît, prin încetarea valabilității autorizației de funcționare sau prin retragerea acesteia de către autoritatea competentî, persoana juridică care îmbracă forma unei societăți bancare sau a unei societăți de asigurare nu mai poate desfășura activitatea pentru care s-a constituit, îți pierde rațiunea de a exista, și neputîndu-se transforma într-o societate comercială obișnuită, se va lichida și va fi radiată din Registrul Comerțului.

În al doilea rînd,  băncile și societățile de asigurare se supun permanent cerințelor operaționale, prudențiale specifice pieței financiare pe care activează.

Am indicat sfera atotcuprinzatoare a cerințelor prudențiale, faptul că acestea vizează nu numai situația financiară a băncilor și societăților de asigurare în sensul strict al acesteia, ci toate aspectele ce pot influența situația financiară a acestor societăți.

În aceste condiții, prin O.U.G. nr. 99/2006 ce reglementează condițiile de acces la activitatea bancară și de desfășurare a acestei activități pe teritoriul României, prin Legea nr. 32/2000 privind organizarea și funcționarea societăților de asigurare, și prin reglementările date în aplicarea acestor acte normative se statuează derogări semnificative de la aproape toate regulile generale aplicabile societăților comerciale.

Și nu în ultimul rînd, băncile și societățile de asigurare sînt permanent supravegheate și controlate de autoritățile naționale sub aspectul respectării cerințelor prudențiale și măsurilor dispuse de aceste autorități pentru a se depista și a se înlătura într-o fază incipientă orice problema ce ar putea pune în pericol siguranța operațională și financiară a acestor societăți.

Regimul juridic special al băncilor și societăților de asigurare destinat a asigura stabilitatea individuală a acestora nu garantează împotriva eșecului activității bancare sau de asigurare.

Aceleași considerente care au impus statuarea regimului juridic special al acestor societăți au condus la reglementarea specială a tratamentului dificultăților financiare și a falimentului băncilor și societăților de asigurare.

Pe de altă parte, regulile generale aplicabile societăților comerciale în insolvență nu corespund particularităților băncilor și asigurătorilor și nici  normelor prin care se asigură protecția sectoarelor financiare din care fac parte, astfel încît, în toate situațiile în care regulile generale au fost apreciate ca inadecvate principiilor în baza cărora funcționează sau au funcționat aceste societăți speciale, nevoii de protecție a pieței financiare și de menținere a încrederii în sistemul bancar și cel al asigurărilor, s-au adoptat reguli speciale ce privesc atît redresarea cît și falimentului acestora.

În acest mod, dificultățile financiare și falimentul societăților comerciale speciale sînt reglementate semnificativ diferit față de tratamentul general aplicabil societăților comerciale în insolvență, iar în continuare vom arăta doar principalele elemente de diferențiere indicate pe larg în cuprinsul lucrării noastre.

În primul rînd, redresarea financiară a băncilor și a societăților de asigurare se realizează prin proceduri speciale de supraveghere specială și/sau de administrare speciala (în cazul băncilor) și pe bază de plan de redresare și/sau prin administrare speciala (în cazul societăților de asigurare).

În tratamentul general al societăților comerciale, dificultățile financiare ale acestora pot fi înlăturate prin procedura reorganizării judiciare în cadrul procedurii generale a insolvenței.

Diferențele de tratament sînt fundamentale, și reflectă scopul principal urmărit în fiecare caz în parte.

Procedurile de redresare financiară a băncilor și societăților de asigurare sînt proceduri preventive prin care se urmărește, în mod exclusiv, înlăturarea cauzelor ce pot determina starea de insolvență sau insolvabilitate a acestora.

Reoganizarea judiciară a societăților comerciale obișnuite intervine cînd aceste entități se află în insolvență, și are ca scop principal achitarea datoriilor acesteia.

Procedurile de redresare financiară sînt proceduri administrative individuale aplicate de autoritățile competente, în timp ce reoganizarea societăților comerciale în insolvență este o procedura esențialmente judiciară și colectivă (la ea participînd creditorii societății debitoare).

Pe de altă parte, am susținut că redresarea financiară a băncilor și societăților de asigurare nu este o reorganizare administrativă specifică acestor entități, avînd în vedere criteriul determinant al calificării unei procedurii ca fiind procedură de reorganizare: dacă prin măsurile adoptate în cadrul acestei proceduri se pot afecta drepturile preexistente ale terților, atunci ea este o procedură de reorganizare.

Criteriul  este oferit de Directiva 2001/17/CE și de Directiva 2001/24/CE astfel că, din definițiile date de aceste acte europene, reiese că este o procedură de reorganizare, procedura ce implica o suspendare a plăților, o suspendare a executării cererilor creditorilor debitorului sau o reducere a creanțelor impuse de instanțele judecătorești sau alte autorități competente. Prin procedurile de redresare financiară a băncilor și societăților de asigurare nu se afectează drepturile preexistente ale terților.

În al doilea rînd, procedura falimentului băncilor și societăților de asigurare se distinge de cea a falimentului societăților comerciale obișnuite în principal prin condițiile de fond ale aplicării procedurii, prin participarea extraordinară la procedură a Băncii Naționale a României și, mai ales, a Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, prin existența schemelor de garantare în sistemul bancar și în sistemul de asigurări, prin modalitățile specifice de lichidare a activului debitorului, prin cazuri speciale de închidere a procedurii falimentului asigurătorului și prin extinderea sferei persoanelor ce răspund pentru starea de insolvență a băncii, respectiv pentru starea de insolvabilitate a asigurătorului, a celor ce pot formula cererea de atragere a acestei răspunderi, precum și a faptelor ilicite ce atrag această răspundere.

Sub aspectul calității debitorului, reglementările speciale ale falimentului băncilor și asigurătorilor sînt proceduri ce nu pot fi aplicate decît persoanelor juridice ce au statut de bancă, respectiv de societate de asigurare.

Cauzele aplicării procedurii falimentului băncilor și societăților de asigurare se fundamentează pe situația  financiară iremediabil compromisă.

În reglementarea generală a insolvenței, cauza aplicării procedurii insolvenței: starea de insolvență nu este apreciată astfel avînd în vedere că poate exista posibilitatea reorganizării judiciare a activității debitorului.

Chiar dacă O.G. nr. 10/2004 a optat pentru starea de insolvență ca și cauză a aplicării procedurii falimentului băncii, în timp ce Legea nr. 503/2004 a optat pentru starea de insolvabilitate ca și cauză a aplicării procedurii falimentului societăților de asigurare, ambele stări sînt avute în vedere ca și concepte de gen ce conțin fiecare trei cauze particulare ale aplicării falimentului acestor societăți comerciale speciale.

Insolvența sau insolvabilitatea sub forma crizei de lichidității este cauza comună a deschiderii procedurii falimentului băncilor și societăților de asigurare, precum și a societăilor comerciale obișnuite.

Am susținut că, datorită specificul activității bancare și de asigurare, dar și a condiției caracterului vădit al incapacității de plată a datoriilor exigibile cu disponibilități bănești, în această situație cauza aplicării procedurii falimentului este imposibilitatea de a face față crizei de lichidități.

Insolvabilitatea băncilor și a asiguratorilor [art. 2 alin. (1) lit.h) pct. 2 din O.G. nr. 10/2004 si art. 3 lit. j) pct. 2 din Legea nr. 503/2004], cauză a aplicării procedurii falimentului acestora, nu are legatură cu semnificația tradițională a noțiunii (pasivul patrimonial mai mare decît activul patrimonial).

Indicatorul de solvabilitate al băncii, respectiv,valoarea marjei de solvabilitate disponibilă a asiguratorului indică gradul de acoperire a principalelor riscuri, nu gradul de acoperire a datoriilor/a pasivului.

Insolvabilitatea sau criza de solvabilitate a băncii și a asigurătorului, cauză a aplicarii procedurii falimentului acestora, nu indică un pasiv mai mare decît activele băncii, ci faptul că ele nu au capacitatea de a-și acoperi riscurile, adică pierderile posibile ce ar putea fi generate de producerea principalelor riscuri ale activității bancare și de asigurare (cu excluderea riscurilor tehnice ale asigurătorului) și, evident, nu se manifestă în exterior.

Această cauză a aplicării falimentului băncilor și asigurătorilor este specifică acestor proceduri speciale, insolvabilitatea nefiind cauză a aplicării procedurii insolvenței societăților comerciale obișnuite.

Imposibilitatea redresării financiare a băncii sau a asigurătorului prin intermediul procedurilor de redresare reprezintă ultima cauza a aplicării procedurii falimentului acestora, și este specifică acestor proceduri speciale de faliment.

Fiind proceduri esențialmente judiciare, procedura falimentului băncilor și cea a falimentului asigurătorilor se aplică numai în temeiul unei hotărîrî judecătorești de deschidere a procedurii falimentului pronunțată de judecătorul sindic în cazul falimentului băncilor, și de tribunal în cazul societăților de asigurare.

Prin derogare de la regulile generale ale procedurii insolvenței, investirea tribunalului cu procedura falimentului băncilor și a asigurătorilor poate fi facută prin cererea de deschidere a procedurii formulată de debitor sau de creditor (conform regulilor generale), dar și prin cererea Băncii Naționale a României, respectiv a Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, în calitatea lor de autorități naționale de supraveghere.

Prin derogare de la principiile regulilor generale ale insolvenței, nu pot solicita deschiderea procedurii falimentului asigurătorului creditorii de asigurări ai acestuia.

Banca Națională a României are un rol consultativ în cadrul procedurii falimentului băncilor, însă Comisia de Supraveghere a Asigurarilor are poziția unui veritabil participant la procedura falimentului asigurătorilor, putînd formula cereri și contestații, avînd drept de aprobare a rapoartelor lichidatorului ș.a, deși nu se încadrează în nici una din categoriile de participanți, nefiind nicidecum un organ de aplicare a procedurii, și nici „parte” în procedură.

În procedura falimentului băncilor, Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar poate cumula statutul de lichidator cu cel de creditor al băncii debitoare, și am susținut avantajul evident al calității de lichidator al Fondului, dincolo de conflictul de interese evident, argumentînd cu garanțiile de obiectivitate și profesionalism pe care le oferă Fondul, dar și cu situații similare din legislația statelor cu tradiție în falimentul băncilor.

Printre efectele speciale ale deschiderii procedurilor de faliment a băncilor și asigurătorilor, care se adaugă celor din reglementarea generală a insolvenței, indicăm acum doar pe acela al nașterii dreptului creditorilor deponenți de a primi plata compensațiilor de la Fondul de garantare a depozitelor bancare în limita plafonului de garantare de 50.000 Euro și a creditorilor de asigurări de a primi indemnizațiile de la Fondul de garantare al cărui administrator este Comisia de Supraveghere a Asigurărilor în baza schemelor de garantare existente în sistemul bancar și în cel al asigurărilor. Susținem că aceste plăți se vor face de către oricare dintre Fonduri doar în situația eșecului lichidării băncii debitoare, respectiv a asigurătorului debitor, prin tranzacții de preluare prin cumpărare active și asumare pasive.

Fiind proceduri de lichidare colectivă, procedurile falimentului băncilor și asigurătorilor se desfașoară pe aceleași coordonate  existente în reglementarea generală a insolvenței.

Principalele reguli speciale se referă la stabilirea masei credale prin înregistrarea creanțelor Fondului de garantare a depozitelor în sistemul bancar și a Fondului de garantare (în sistemul de asigurări) în calitatea lor de solvens, în măsura efectuării plăților compensatorii sau a indemnizațiilor către creditorii deponenți, respectiv către creditorii de asigurări.

Calitatea de solvens al Fondurilor se întemeiază pe prevederi exprese ale legii ce au în vedere posibilitatea acceptării cazurilor suplimentare de subrogație legală raportate la cele prevazute în Codul Civil.

Creditorii deponenți și creditorii de asigurări își păstrează dreptul de a cere admiterea creanțelor lor, însă nu vor putea participa la distribuiri de sume din lichidare decît în limita sumelor neacoperite de plațile compensatorii sau indemnizatorii efectuate de Fondurile de garantare.

Modalitățile de lichidare a averii băncilor și asigurătorilor sînt adecvate specificului activului patrimonial al acestor entități, în special celui al băncilor. Pentru maximizarea averii acestor categorii speciale de debitori, în lichidarea averii lor au prioritate tranzactiile de cumpărare active și asumare pasive (în fapt, fuziuni – în cazul preluărilor totale sau divizări – în cazul preluărilor parțiale). În subsidiar se va recurge la vînzarea activelor și, avînd în vedere preponderența activelor necorporale în averea băncilor și a asigurărilor, lichidarea acestora prin modalități specifice de realizare a activelor: cesiunea de creanță, novația, subrogația convențională consimțită de creditor, compensația și darea în plată.

Distribuirea sumelor de bani obținute din lichidarea averii băncii sau asigurătorului se realizează cu respectarea principiilor priorității distribuirii sumelor de bani în funcție de rangul de prioritate al creanțelor și al proporționalității îndestulării creanțelor din aceeași categorie și al achitării creanțelor certe, lichide și exigibile.

Se remarcă privilegiul creanțelor de asigurări față de orice alte creanțe în ceea ce privește sumele de bani obținute din lichidarea activelor admise să reprezinte rezervele tehnice și plata lor dupa achitarea taxelor, timbrelor și a cheltuielor procedurii.

Creanțele deponenților nu beneficiază de acest statut în condițiile în care creanțele Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar, care dobîndește prin subrogație calitatea de creditor deponent, au prioritate la distribuirea sumelor de bani față de ceilalți creditori deponenți.

Închiderea procedurilor de faliment al băncilor și al societăților de asigurare intervine în cazurile prevazute și de reglementarea generală a insolvenței, cu aceleași efecte principale.

Cazurile speciale de închidere a procedurii falimentului societăților de asigurare sînt discutabile, în primul rînd pentru că au în vedere închiderea procedurii prin achitarea creanțelor de asigurări și/sau Fondului de garantare, fără nici un interes față de îndestularea creanțelor celorlalte categorii de creditori.

În ceea ce privește răspunderea patrimonială a persoanelor care au contribuit la ajungerea în insolvență, respectiv în insolvabilitate a băncii sau a asigurătorului, ambele reglementari ale procedurii falimentului optează pentru extinderea sferei persoanelor reponsabile, a faptelor ilicite ce atrag răspunderea acestora și a persoanelor ce pot formula cererea de atragere a răspunderii. Sub aspectul naturii juridice a răspunderii reglementate de art. 39 din O.G. nr.10/2004 și de art.50 din Legea nr.503/2004, apreciem că este o formă specială de răspundere delictuală, similară celei reglementate de art.138 din Legea nr.85/2006.

Întreaga lucrare scoate în evidență faptul că reglementarea societăților comerciale speciale, a regulilor generale ale tratamentului societăților comerciale în insolvență și a celor privind procedura falimentului băncilor și societătilor de asigurare este perfectibilă, și sub anumite aspecte trebuie operate modificări, astfel încît vom puncta in continuare numai acele aspecte ce se impun a fi corectate în mod necesar prin indicarea unor propuneri de lege ferenda.

În ceea ce privește regimul general al insolvenței stabilit prin Legea nr.85/2006 principala îmbunătățire legislativă trebuie să aibă în vedere crearea unui mediu corespunzator reorganizării activității debitorului prin reglementarea adecvată a acestei modalități de tratare a dificultăților financiare a întreprinderilor.

Din acest punct de vedere, în actuala reglementare legală, reorganizarea debitorului este plasată pe un loc secundar, în primul rînd prin stabilirea unui scop unic al celor doua tipuri principale de proceduri de insolvență, respectiv scopul acoperirii pasivului debitorului, în condițiile în care procedura generală include ca modalitate de realizare și reorganizarea judiciară a activității debitorului. Motiv pentru care în practică fie nu se ajunge la reorganizarea debitorului, fie aceasta este utilizată doar pentru preluarea debitorului prin fuziune sau majorare de capital.

Apreciem ca necesară stabilirea prin lege a priorității reorganizării activității debitorului, de preferat printr-o procedură de reorganizare distinctă de procedura lichidării colective a debitorului insolvent după modelul procedurilor de redresare financiară a băncilor și a societăților de asigurări și a multor legislații europene dedicate tratamentului dificultăților financiare ale întreprinderilor.

Pe de altă parte, legislația trebuie să acorde atenție rezolvării adecvate a problemelor societăților comerciale într-o fază anterioară stării de insolvență, în „pre-insolvență”, prin reglementarea concordatului preventiv prin care sa se prevină starea de insolvență prin sprijinirea precoce a debitorilor a căror activitate este viabilă.

La fel de importantă este necesitatea ca reglementarea generală a insolvenței să includă o distincție clară între tratamentul juridic aplicat falimentului nefraudulos și cel aplicat falimentului fraudulos, și menționarea în cadrul hotărîrii judecătorului sindic a comportamentului „scuzabil” al debitorului care a intrat în faliment din cauze externe și nu datorită comportamentului lui fraudulos.

Tratamentul juridic aplicat falimentului neculpabil ar putea să includă posibilitatea rambursării datoriilor de către debitor, posibilitate ce poate fi acordată acestuia în temeiul prevederii exprese a legii: regularizare automată a datoriilor sau în temeiul unei convenții încheiată între debitor și creditorii săi (concordat).

În acest context, tratamentul falimentului fraudulos trebuie sa aibă în vedere sancționarea de către judecătorul sindic a comportamentului necinstit, imprudent sau culpabil al debitorului prin impunerea de restricții severe acestuia pe perioade de timp suficient de mari pentru a se asigura asanarea mediului economic.

Reglementarea generală a insolvenței societăților comerciale trebuie să asigure o protecție mai adecvată salariaților debitorului și, în acest sens, ea va trebui modificată sub aspectul introducerii asigurării plății creanțelor salariale, în întregime sau în parte, prin intermediul  unei instituții distincte, persoană juridică, de garantare a plății acestor creanțe.

Reglementarea procedurilor de faliment al  băncilor și al societăților de asigurare este semnificativ mai adecvată față de reglementarea generală, în primul rînd datoritp distincției nete între redresarea acestor entități speciale și lichidarea lor judiciară.

Dar și aceaste reglementări se impun a fi modificate sau/și completate fie pentru eliminarea prevederilor legale inadecvate, fie pentru îmbunătățirea celor existente.

În procedura falimentului băncilor este necesară eliminarea tratamentului preferențial al Fondului de garantare a depozitelor din sistemul bancar ale cărui creanțe, dobîndite prin subrogație legală în drepturile creditorilor deponenți ai băncii debitoare, sînt distribuite cu prioritate față de celelalte creanțe de același rang ale creditorilor deponenți negarantați și a celor rămase ca diferență negarantată (art. 38 pct. 4 si pct. 5 din O.G. nr. 10/2004).  În această formă, regulile de distribuire a sumelor rezultate din lichidarea averii băncii debitoare încalcă atît principiile efectelor subrogației legale conform cărora subrogatul dobîndește toate drepturile creanței plătite, cît și principiul egalității de tratament a creditorilor.

Consideram utilă o gradare legală a nivelului de insolvabilitate al băncii: insolvabilitate (la un indicator de solvabilitate sub 8%), semnificativă insolvabilitate (la un nivel al indicatorului de solvabilitate >  4%) și insolvabilitate critică (la un nivel al indicatorului de solvabilitate sub 2%).

Considerăm necesară modificarea statutului creditorilor deponenți ai băncii debitoare în sensul stabilirii unui privilegiu al creanțelor acestora în raport cu orice alte creanțe, cu excepția celor aferente așa numitelor cheltuieli ale procedurii falimentului și a celor garantate prin ipoteci, gajuri sau alte garanții reale mobiliare ori drepturi de retenție de orice fel. În acest mod s-ar asigura un tratament cu adevarat echitabil al creanțelor deponenților ce au depus banii aflați în proprietatea lor în conturile băncii debitoare și, prin această operațiune, transformîndu-se în creditori ai băncii (care a devenit proprietara sumelor de bani depuse), ca regulă de fond ce ține de natura conturilor bancare.

Un tratament echitabil și o protecție adecvată a creditorilor deponenți ai băncii debitoare impune și majorarea valorii plafonului depozitelor garantate prin schema de garantare a depozitelor din sistemul bancar pînă la un nivel mediu garantat în statele membre ale Uniunii Europene de aproximativ 100.000 Euro.

Pentru eficientizarea schemelor de garantare a depozitelor din sistemul bancar este indicată și introducerea unei „clauze de minimis” în sensul stabilirii unei valorii minime a depozitelor garantate la un cuantum -propus de studiile dedicate eficientei acestor scheme de garantare- de 20 de Euro.

Se elimină astfel cheltuielile inutile ale Fondului de garantare a depozitelor din sistemul bancar, implicit și cele ale procedurii falimentului băncii, cheltuieli generate de procedurile de notificare și de prelungire a operațiunilor plăților în cadrul sistemului de garantare, în condițiile în care, în practică, creditorii deponenți ce dețin creanțe sub această valoare minimă nu revendică plata compensațiilor.

Utilizarea noțiunii de insolvență – cauză generală a aplicării procedurii falimentului băncilor-  nu corespunde semnificațiilor economice și juridice ale tuturor cauzelor particulare ale falimentului băncilor, și este de natură a genera confuzie ce poate fi înlaturată de legiutor. Astfel cum am arătat și în cuprinsul lucrării, credem că cea mai bună opțiune este aceea a stabilirii doar a cauzelor particulare ale falimentului băncilor.

Reglementarea legală a falimentului societăților de asigurare este cel puțin perfectibilă, impunîndu-se modificări structurale ale acesteia.

Dualismul competențelor autorității judiciare: a tribunalului și a judecătorului sindic în procedura falimentului societăților de asigurare nu are logică juridică, reprezintă o abordare depașită a atribuțiilor instanțelor judecătorești în procedura falimentului, și conduce la complicarea și la diminuarea eficienței și rapidității procedurii falimentului asigurătorului debitor.

În aceste condiții, reglementarea falimentului societăților de asigurare trebuie să stabilească exercitarea competențelor autorității judiciare numai de către judecătorul sindic.

Atribuțiile și drepturile Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor în procedura falimentului societăților de asigurare sînt specifice organelor de aplicare a procedurii, precum și  parților la procedură. În aceste condiții, este necesară precizarea legală a statutului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor în cadrul procedurii falimentului societăților de asigurare.

Statutul legal al Fondul de Garantare (în asigurări) este inadecvat reglementat nefiind o entitate, ci un fel de departament specializat al Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor „administrat” de aceeași autoritate de supraveghere.

Pentru acest motiv, instanțele de judecată au abordat diferit aspectele ce țin de calitatea și capacitatea procesuală a Fondului de Garantare și de calificarea naturii cauzelor în care Fondul de garantare are calitatea de reclamant sau de pîrăt.

Astfel, este necesară reglementarea existenței Fondului de Garantare (în asigurări) ca persoană juridică, dupa modelul Fondului de garantare a depozitelor din sistemul bancar.

Reglementarea legală a procedurii falimentului societăților de asigurare conține nenumărate prevederi ce depășesc limitele maxime ale dezideratului protecției creditorilor de asigurări.

Statutul special al creditorilor de asigurări în procedura falimentului asiguratorului debitor nu trebuie să conducă la prejudicierea drepturilor celorlalte categorii de creditori ai societății de asigurare debitoare.

Astfel, este necesară precizarea expresă și corespunzătoare a dreptului tuturor creditorilor societății de asigurare de a solicita deschiderea procedurii falimentului acesteia și modificarea cazurilor de închidere a procedurii falimentului generate de îndestularea tuturor creanțelor de asigurări fără nici o referire la soarta celorlalte creanțe ale asigurătorului debitor. 

Și nu în ultimul rănd, Legea nr. 503/2004 acordă posibilitatea încheierii unui concordat între societatea de asigurare debitoare și creditorii săi de asigurări fără a se reglementa condițiile minimale ale încheierii acestuia. Inexistenta unei reglementări generale a concordatului falimentar lipsește de eficiență această dispoziție a reglementării falimentului societaților de asigurare, și credem că se impune ca legea să aibă în vedere completarea prevederilor privind concordatul.

Prin acest demers științific ne-am propus abordarea falimentului principalelor societăți comerciale speciale: băncile și societățile de asigurare din dublă perspectivă, generală și speciala. Ne-am asumat acest tip de abordare pentru reflectarea corectă și completă a particularităților falimentului acestor participanți speciali la activitatea comercială, chiar daca el poate fi apreciat ca temerar. Cu siguranță au rămas aspecte necercetate și probleme nerezolvate, dar avem mulțumirea realizării primei lucrări de specialitate dedicate falimentului băncilor și societăților de asigurare.


[1]  CJCE, 22 fevr. 1979, Gourdain c/Nadler, aff. 133/78

[2] Joseph Hamel, Preface a la premiere edition (1944), in M.Petit-Dutaillis, Le risque de credit bancaire, Ed. Riber, Paris, 1971, p. 7


București, martie 2009

Luminița TULEAȘCĂ

Textul integral al lucrării:

Posted in Drept bancar, Drept comercial, Insolvență, Lucrări de doctorat Tagged with: , , , , ,

Protecția jurisdicțională a drepturilor fundamentale la nivel național

Motto: “Numai atâta limitare de libertate este legitimă și nepremejdioasă, câtă este strict necesară pentru evitarea unei limitări și mai mari. Apele vii stăvilite și canalizate rămân fecunde, chiar dacă câte odată pricinuiesc pagube; numai un nebun le poate dori perfecta solidaritate a înghețului[!]” 

D. Barnoschi, Originile democrației române, Iași, 1922, p. 283

REZUMAT 

Încă din 1576 doctrina franceză părea să admită posibilitatea contestării legilor ordinare în fața unei instanțe abilitate. La baza acestei idei se afla considerația potrivit căreia sunt false și nule toate legile care sunt contrare „legii lui Dumnezeu și a naturii”[1]. Pe de altă parte, deși profesorul Jean Bodin susținea o astfel de posibilă nulitate, tot el sublinia necesitatea refuzării aplicării unui drept la rezistență față de legea nedreaptă, deși din punct de vedere teoretic admitea că, în anumite situații, atât cetățenii cât și magistrații pot refuza respectarea legilor contrare dreptului.[2]

După Bodin, un alt mare reformator, profesorul Hans Kelsen, se întreba nu dacă dreptul de a contesta validitatea unei legi promulgate trebuie sau nu să rămână doar pe hârtie, ci dacă acest drept implică și un control intrinsec de constituționalitate care s-ar realiza prin raportare la un catalog de drepturi și libertățile fundamentale, conținut de altfel în orice constituție modernă și apărut ca rezultat al transpunerii cerințelor dreptului natural în drept pozitiv.[3]

Pornind de la ideile lui Bodin, dar și ale lui Kelsen, progrese considerabile au fost realizate, «dreptul de rezistență» prezent în scrierile lui Bodin devenind regula zilelor noastre, iar controlul intrinsec de constituționalitate al normelor – piatra de temelie a protecției drepturilor fundamentale într-un stat de drept. De aceea, doctrina a afirmat că, în prezent, „a contempla legea, așa cum ar trebui să fie, înseamnă a avea în vedere mistica revoluționară a legii, Legea sacră, îndumnezeită, operă de perfecțiune”, dar „a scrie despre lege, astfel cum ea este, înseamnă a vorbi despre o regulă juridică, subordonată, relativizată, operă imperfectă”.[4]

Întreaga lucrare reprezintă o scriere despre o lege ce nu mai este considerată a fi sacră pentru justițiabil, ci operă imperfectă supusă permanent criticii judecătorului[5], privită de altfel cu suspiciuni încă de la începutul existenței sale juridice. Legea este nevoită să depășească nu numai obstacolul politic dat de necesitatea existenței unei majorități suficiente pentru a putea ființa, ci și pe cel al variatelor forme de control jurisdicțional. De fapt, o triadă de controale este instituită la nivel național, consecință directă a consacrării unei protecții multiforme conferite drepturilor fundamentale prin instrumente naționale, internaționale și supranaționale.[6]

Se promovează, prin urmare, o nouă paradigmă a constituționalismului, aceea în care dreptul nu mai este în mod exclusiv asimilat legiilor, ci legilor și Constituției[7], pentru ca în cazul statelor membre ale Uniunii Europene, noua paradigmă să fie chiar depășită din moment ce dreptul nu mai este asimilat nu numai legilor și Constituției, ci și dreptului CEDO și dreptului Uniunii. De aceea, în prezenta lucrare vom teoretiza maniera în care atât drepturile fundamentale ale Uniunii Europene, cât și dreptul CEDO, sunt invocate în mod concomitent pe rolul judecătorului din România.  În urma acestui demers, vom observa că asistăm la un grad ridicat de diversificare jurisdicțională a protecției drepturilor fundamentale, protecție care, pe de altă parte, deși apare organizată într-un mod plural, este rareori cu adevărat pluralistă.

Pentru a dovedi aspectele menționate mai sus, lucrarea de cercetare este structurată în trei părți.

Prima parte redă în mod comparativ diferitele mecanisme procedurale prin care drepturile fundamentale pot fi în mod eficient invocate pe rolul instanței de drept comun din România. Vom observa avantajele și dezavantajele excepției de neconstituționalitate, excepției neconformității cu dreptul CEDO (‘excepția de neconvenționalitate’) precum și avantajele și dezavantajele mecanismului în cadrul căruia se va verifica, de către instanța de drept comun, conformitatea cu dreptul UE a normei aplicabile cauzei pendinte (‘excepția de neconformitate cu dreptul UE’). Scopul analizei comparative este dat de necesitatea de a sublinia faptul că aceste excepții procedurale declanșează, fiecare în parte, un control instrinsec al normei, ce are drept obiectiv eliminarea, modificarea sau inaplicarea normelor contrare drepturilor și libertăților fundamentale. Invocarea concomitentă a acestor excepții pe rolul instanței de drept comuneste realizată cu scopul garantării pentru justițiabil a aplicării acelui control al normei capabil de a oferi cea mai sporită protecție drepturilor sale.

Partea a doua, formată din capitolele II, III și IV, continuă cu analiza condițiilor în care dispozițiile de drept UE și drept CEDO pot fi invocate pe rolul instanțelor naționale, acestea devenind norme de referință în raport de care un control intrinsec al normei urmează să fie în mod concret realizat.

Ca atare, vom analiza diferitele tipuri de control jurisdicțional existente, accentul fiind pus în primul capitol pe maniera în care normele de drept UE și drept CEDO au fost integrate în cadrul controlului de constituționalitate, Curtea Constituțională a României devenind competentă să realizeze un control „ascuns” de conformitate cu dreptul UE și dreptul CEDO în cadrul controlului de constituționalitate. Vom observa astfel cum instanța de contencios constituțional național stabileşte şi uniformizează marja de acţiune a normei de drept al Uniunii care conferă o protecție drepturilor fundamentale ale justițiabilului precizând, prin condiţionare, inclusiv modalităţile în care respectiva normă va produce efecte în cadrul unui control de constituţionalitate. Totodată, vom observa cum Curtea Constituțională impune instanțelor de drept comun, inclusiv Înaltei Curți de Casație și Justiție, propria sa interpretare a Convenției Europene a Drepturilor Omului.

În capitolul III indicăm maniera în care drepturile fundamentale ale dreptului Uniunii pot fi invocate, direct sau indirect, pe rolul instanței de drept comun pentru a asigura dreptul justițiabilului la un control autonom de conformitate ce își are sursa în articolul 148 alin. (2) și (4) din Constituție.

Ultimul capitol din această parte va privi controlul de convenționalitate, respectiv acel control în cadrul căruia instanța de drept comun verifică dacă dreptul CEDO este respectat de puterea legiuitoare și executivă națională, având în același timp obligația să aplice și un control „ascuns” de conformitate cu dreptul Uniunii, din moment ce normele de drept UE sunt folosite de Curtea de la Strasbourg pentru a conferi o interpretare evolutivă drepturilor fundamentale garantate în Convenție și Protocoalele aferente.

Partea a treia, formată din capitolul V, se concentrează pe maniera în care aceste mecanisme de control a normei juridice dau naștere la diferite probleme specifice acestei „constelații jurisdicționale” atunci când standardul de protecție cel mai ridicat este cel asigurat doar prin intermediul Constituției. Vom arăta astfel limitele și contralimitele obligației aplicării cu prioritate a drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, precizând caracteristicile identității constituționale naționale, precum și asemănările acesteia cu noțiunea de jus cogens prezentă în dreptul internațional public. Aceste noțiuni, alături de cea de „interes național” vor fi prezentate ca limite în fața forței de unificare a sistemelor de protecție congruente a drepturilor fundamentale ce acționează la nivel național, obligând totodată instanțele naționale să păstreze în circuit norma națională ce asigură un grad mai ridicat de protecție, deși aceasta ar fi considerată – din cauza contradicției sale cu dreptul Uniunii – o normă viciată și deci inaplicabilă în domeniul de acțiune al dreptului Uniunii.

Ca atare, această lucrare de cercetare surprinde maniera în care protecția jurisdicțională a drepturilor fundamentale este realizată la nivel național, pe rolul unei instanțe de drept comun și prin activarea tuturor mecanismelor de protecție disponibile, cu scopul de „a fotografia” în mod concret interacțiunea dintre diferitele tipuri de control intrinsec al normelor, existând posibilitatea ca în cadrul aceluiași litigiu să se declanșeze intervenția atât a Curții Constituționale, cât și a Curții de Justiție, iar, pe viitor, a Curții Europene a Drepturilor Omului.[8] Totodată, am dorit să arătăm maniera prin care Curtea Constituțională a României încearcă să-și impună propria interpretare a Convenției, dar și a dreptului Uniunii, arogându-și chiar competența de a controla – pe viitor – dacă puterea legiuitoare națională a garantat cel puțin același standard de protecție conferit drepturilor fundamentale de către dreptul Uniunii, fără a putea, totuși,„încătușa”  judecătorul de drept comun, și asta datorită jurisprudenței Melki și Abdeli[9] a Curții de Justiție.

Concluzionăm cercetarea arătând că în prezent, motorul garantării efective a protecției drepturilor fundamentale este chiar judecătorul național ce este chemat să asigure nu numai standardul național de protecție impus prin intermediul Constituției, ci și standardul minim impus de Convenția Europeană a Drepturilor Omului, precum și standardul de protecție impus de Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii și de principiile generale ale dreptului Uniunii. În cadrul acestei acțiuni de protecție nu există încă o structurare a manierei în care vor interacționa cele trei tipuri de control, fiind însă cert faptul că atât aplicarea dreptului Uniunii – și mai ales a Cartei, cât și a dreptului CEDO, a devenit o sarcină zilnică a instanțelor naționale.

Drept urmare, legea din România se subordonează nu numai Constituției, ci și dreptului internațional de protecție a drepturilor omului, și în special Convenției Europene a Drepturilor Omului, precum și dreptului Uniunii Europene – în ansamblul său. Datorită acestor permutări, drepturile fundamentale –   alături de interpretările autentice conferite acestora de cele trei instanțe specializate – încetează să mai fie rezultatul unei dezvoltări și reglementări pur naționale, elaborarea și aplicarea lor realizându-se în cadrul unui proces ce transcende frontierele teritoriale, dar care se derulează, în principal, numai la nivel național.


[1] Precum este rezumat deDieter Grimm, La souveraineté, în Traité international de droit constitutionnel (M. Troper, D. Chagnollaud, coord.), Tome I, Paris, Dalloz, 2012, pp. 548 – 606, la p. 559. De asemenea, a se vedea și J. Bodin, Six Livres de la Republique, Livre Troisième, Fayard, 1986, capitolul IV, la p. 98, p. 100, p. 113 sau  p.115. Pentru această posibilitate oferită magistraților în Roma antică, a se vedea J. Declareuil, Rome The Law-Giver, Routledge, New York, 1994, la p. 89: “More original and important was the magistrate’s assumption of authority to cancel on the ground of their injustice certain normal effects of the statute or the Civil Law”.
[2] Dieter Grimm, La souverainete, op. cit., la p. 559. A se vedea și L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3ème edition, tome III, ed. de Boccard, 1930, la p. 710: “J’apelle loi inconstitutionnele, toute loi contraire au droit superieur écrit ou non écrit”.
[3] H. Kelsen, Aperçu d’une théorie générale de l’État, Revue du droit public, 1926, la p. 603: “Issus de la doctrine du droit naturel, qui admettait que l’Etat est limité par des regles absolues, provenant d’une instance qui lui serait étrangere, ils font aujourd’hui l’objet, en tant qu’éléments du droit positif, de normes étatiques”.
[4] B. Mathieu, La loi, 2e ed. Paris, Dalloz, 2002, p. 1 apud H. Dumont, S. Van Drooghenbroeck, La loi, în Traite international de droit constitutionnel (M. Troper, D. Chagnollaud, coord.), Dalloz, Paris, 2012, pp.  530-572, la p. 530: „songer à la loi, telle qu’elle devrai (?)être, c’est avoir a l’esprit la mystique revolutionnaire de la loi, la Loi sacrée, divinisée, oeuvre de perfection: ecrire sur la loi, telle qu’elle est, c’est parler d’une règle juridique, subordonée, relativisée, oeuvre imparfaite”.
[5] Sau chiar a autorităților administrative – în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii autoritățile administrative având competența în temeiul jurisprudenței Costanzo (C-103/88, EU:C:1989:256) a Curții de Justiție de a înlătura de la aplicare orice normă de drept națională contrară dreptului Uniunii.
[6] Luigi Ferrajoli, Theorie des droits fondamentaux, în Traité international de droit constitutionnel, Dalloz, 2012, la p. 211.
[7] Manuela Atienza, L’Argumentation, în Traité international de droit constitutionnel, 2012, Dalloz, tome I, Theorie de la Constitution, pp. 506 – 543, la p. 511.
[8] A se vedea Protocolul nr.16 la Convenție, semnat de România în data de 14 octombrie 2014, disponibil spre consultare la http://www.echr.coe.int/Documents/Protocol_16_ENG.pdf [.]
[9] Hotărârea Curții (Marea Cameră) din 22 iunie 2010, C‑188/10 și C‑189/10, EU:C:2010:363.


București, iunie 2016

Mihaela MAZILU-BABEL

Textul integral al lucrării:

Posted in Drept constituțional, Dreptul Uniunii Europene, Lucrări de doctorat Tagged with: , ,

Extension of the Arbitration Agreement to Non-signatory Parties under the Romanian Law and Court of International Commercial Arbitration Rules

Abstract

In spite of the principle of the common will of the parties that governs the arbitration agreement and the arbitration in general as an alternative to the State Courts, there is a growing trend of international arbitration practice and doctrine which extends the effects of the arbitration agreement to third non-signatory parties.

Arbitrators from different jurisdictions justified their extension decision on theories such as group of companies, group of contracts, piercing the corporate veil (alter ego), implicit agency relationship, or subrogatio situations.

This dissertation paper is trying to assess the applicability of these theories under the Romanian Law, with a focus on the Romanian Procedural Law and the rules of the Court of International Commercial Arbitration attached to the Chamber of Commerce and Industry of Romania.

We shall examine the situations permitted by the CICA Arbitration Rules and Romanian legislation when a third party non signatory can become part of an arbitration dispute.

All these theories will be referred globally as the Extension Theories.

In the introductive chapter, first we shall present our considerations conducting to the selection of this topic in order to become subject to the current analyse.
In the methodology chapter (Chapter II) we shall indicate the types of research performed, the order of the study and the logic behind it.
In the general consideration chapter (Chapter III) we shall propose a definition for arbitration, in close relation with the consensus principle and emphasizing the exceptions from this principle.

In the next chapter (Chapter IV) we shall present the most important theories which justify the exceptions from the party consensus principle. Flowing to this, we shall present the Extension Theories and the arguments which justify the extension of the arbitration agreement to third non signatory parties and the jurisdictions where these theories are embraced by the arbitrators and the local legislations.

In Chapter V there will be made an analysis of the obstacles in applying the Extension theories raised by Romanian legislation and CICA Rules.

Chapter VI will deal with some special situations under CICA Rules in relation with the main topic of the dissertation.

Chapter VII we will present the possibilities to extend the arbitration agreement to third non-signatory parties under CICA Rules and NCPC.

Chapter VIII is a collection of CICA cases where the extension of arbitration agreement was taken into consideration.

And finally, in the last chapter IX conclusions:

  • we shall assess if the Extension Theories are applicable even in Romania and in which situations.
  • we shall identify the situations from Romanian Civil Procedural Code standpoint which allow the extension of a case to other parties as Joinder.
  • finally, we shall present our opinion by proposing a few law adjustments in order to make the Extension Theories applicable in Romania on a wider scale.

București, iunie 2015

Radu SORA

Textul integral al lucrării

Posted in Arbitraj, Dreptul comerțului internațional, Lucrări de disertație Tagged with: , ,

Considerații cu privire la revocabilitatea donațiilor făcute între soți

Această lucrare a căutat să susţină o opinie singulară, după ştiinţa noastră, în doctrina românească, potrivit căreia revocarea donaţiilor făcute între soţi interesează calitatea de soţ.

Şi în opinia noastră, de lege lata, art. 937 C. civ. este în sensul că donaţiile făcute între soţi în timpul căsătoriei sunt revocabile ad nutum doar câtă vreme donatorul şi donatarul sunt soţi.

Argumentul poate fi chiar textul publicat în M. O. nr. 9 (supl.) din 14 ianuarie 1865 (“Orice donaţiune făcută între soţi, în timpul mariagiului este revocabilă”); mai mult, exprimarea textului codului român este diferită remarcabil de cea a codului francez. În plus, raţiunea legii, aşa cum e invocată de întreaga doctrină, nu mai subzistă atunci când căsătoria nu mai e în fiinţă. Pe de altă parte, regula – pe care care noi o considerăm valabilă – revocabilităţii după bunul plac al donatorului, câtă vreme căsătoria există, este o regulă simplă.

Aşadar, deşi practica s-a orientat, în general, spre soluţia revocabilităţii neîngrădite, considerăm că nu e o soluţie fericită, spiritul şi litera legii române fiind în sensul că revocabilitatea după bunul plac este un beneficiu al soţului, câmpul revocabilităţii fiind în cadrul căsătoriei. După ce aceasta nu mai există, revocarea donaţiei făcută între soţi urmează a se supune dreptului comun în materia donaţiilor.

București, iunie 1994

Andrei Săvescu

Posted in Drept civil, Lucrări de licență Tagged with: , ,